随着人民生活水平的不断提高，未成年人拥有（共同或单独所有）房产的现象十分普遍。在开展融资担保业务中，抵押人以其未成年人子女的房产设定抵押担保的情形时有所见。然而，基于抵押标的与未成年人利益的密切关系，对于该种抵押担保的效力，法院的判决或裁定出现较为不确定的结果。为进一步厘清有关法律认知，确实规避相关法律风险，本文从融资担保公司的视角，结合相关案例，尤其是十八大以来的典型判例，提出防范风险的具体建议，以供参考。

一、相关法律规定及分析

我国现行法律体系对未成年人财产的保护，散见于《宪法》、《民法总则》、《民法通则》、《物权法》、《未成年人保护法》等相关法律中。其中，《民法总则》第三十五条是司法实践中审理“处分未成年人财产案件”的重要依据。

《民法总则》第三十五条规定：监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。条文不长，然而要正确理解，需要首先弄清楚以下两个关键点。

（一）对于“为维护未成年人（被监护人）利益”的理解

现行的《民法通则》和《民法总则》均未对“为维护未成年人利益”这个概念进行详细的阐述。目前，理论界和司法实践中，共识认为：父母因未成年人教育、学习、就医等债务，用未成年人房产设定抵押担保的，为确定的维护未成年人利益；父母以未成年人房产为无关第三人债务提供抵押担保的，系非为维护未成年人利益。

然而，当抵押担保为维系未成年人家庭生产经营时，理论界和司法实践中均存在不同的观点和判例。

一方认为：贷款未直接用于未成年人，其父母为了维系家庭生产经营，使用未成年人房产设定抵押担保，系非为未成年人利益。譬如，对于融资担保实践中的贷款用途是“个人经营性贷款”、“产品采购”等与未成年人并无直接关联，且可能导致未成年人财产损失，是非为未成年人利益，父母无处分权利（参见（2016）浙06民终196号案例）。另一方认为：父母用未成年人房产为家庭债务设定抵押担保，符合维护未成年人利益。其认为，贷款的用途虽然是家庭经营，但贷款的目的是为了增加未成年人家庭收益，且未成年人虽非借款的实际使用人，但其家庭财富的增加，亦会使得未成年人从中受益。（参见：（2017）皖民终383号、（2013）吴民初字第0922号）。

本文认为，父母因家庭生产经营所担负的债务，其目的是为了使家庭财产增值、收入增加、成员生活水平提高。未成年人作为家庭的一份子，家庭利益与其密切相关。因此，判断是否维护未成年人利益时，融资担保业务开展过程中，不能只关注债务是否直接用于未成年人，而应将未成年人纳入家庭来整体考虑。

（二）对于“非为维护未成年人（被监护人）利益”处分其房产时的效力认定

对于违反上述规定时，法律效果的认定，以及对于该法条本身效力的认为，理论界和司法实践中存在不同的看法。简而言之，一方面，部分学者和法官认为，从保护未成年人财产安全角度出发，该规定为效力性强制性规定，违反该规定的法律行为无效。另一方面，从保护交易安全出发，认为该规定为管理性强制性规定，违反该规定并不必然导致法律行为无效，要综合考虑其他因素得出结论。本文认同后者观点。

其一，《合同法》及《“合同法解释（二）”》明确将影响合同效力的强制性规定限定在效力性强制性规定上，管理性强制性规定不影响合同的效力。司法解释认为，判断某项规定属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定的根本，在于违反该规定的行为是否严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预（参见（2016）最高法民申1223号案例）。父母将未成年人房产设定抵押担保，并未严重侵害国家、集体和社会公共利益。如果直接判定该种抵押担保无效，不利于维护交易秩序，影响交易公平，危害交易安全。

其二，“监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”的条款是对监护人监护权限的限制。该条款的理应之意是，要求监护人处分被监护人财产时，应以维护被监护人利益为限。监护人违反该规定，属于侵害被监护人合法权益，应当承担法律责任。该种法律责任应由监护人承担，而非第三人。

二、未成年人房产抵押担保的司法实践

通过关键词检索得到自十八大以来的283例案件，再从其中最高法2例、高法11例、安徽7例、江苏30例，共50例案件中，筛选出符合条件的17例（见文后附表）统计分析。其中，有12例认为抵押担保有效，5例认为无效。虽然司法实践中，部分案例从保护未成年人利益出发将《民法通则》第十八条理解为禁止性规定，从而认为损害未成年人利益的行为为无效法律行为（如，“（2016）浙民申393号”、“（2016）苏0802民初1730号”等），但是判例有效的占据71%，针对这部分判例，本文提炼出法院支持的理由如下。

（一）现行法律对抵押人身份无特殊限制，未成年人可以通过其法定代理人或者征得其法定代理人同意办理房产抵押担保。譬如“（2016）最高法民申900号案例”，最高法明确指出：我国现行法律对抵押人的身份并无限制，限制民事行为能力人的签字行为并不违反法律的禁止性规定；抵押合同有未成年人及其父母三人共同签名确认，足以证明未成年人及父母对案涉房产提供抵押担保事宜已经全面了解而且同意；未成年人签订案涉《最高额抵押合同》是其真实意思表示，无论父母在签订抵押合同时的身份是抵押人还是法定代理人，均不影响案涉抵押合同的效力。无独有偶，支持类似观点的案例还有“（2013）粤高法民二终字第97号”、“（2016）苏0508民初342号”等。

（二）《民法通则》第十八条是对法定代理人监护职责的限制和约束，不得以此为由对抗善意第三人。最高法在“（2017）最高法民申4061号”指出，即便监护人签订抵押合同的行为损害了被监护人的利益，法律也仅规定由监护人来承担相应责任，而非由此否定抵押合同效力，非由合同相对人承担责任。

（三）未成年人名下房产实际上是由父母出资购买。现实生活中，父母由于种种原因将购买的房产登记在未成年子女名下。这些房产名义上是由未成年人所有，实际上却是由父母出资、管理、处置。司法实践中，通常从房产来源入手，分析房产的真正权利人，从而判断父母是否有权处分。具体案例参见“（2014）苏中商初字第0117号”、“（2014）苏中商初字第0118号”等。

（四）法定代理人出具不损害未成年人利益的声明。典型案例如“（2013）粤高法民二终字第97号” ，广东省高院认为，父母及子女在借款融资合同、保证合同、抵押合同签订之前，已经了解我国法律对未成年人合法权益的保护，专门向所涉银行出具“声明”，明确表示用未成年子女房产提供抵押担保的行为，是为了维护未成年子女利益，不存在侵害其合法权益的情形。

三、对融资担保公司的启示

由于司法实践者对《民法总则》第三十五条规定理解的不同，造成各地审判人员对父母以未成年人房产设定抵押担保的效力，存在不同的观点。融资担保机构在办理未成年人房产抵押担保时，除了要关注抵押标的本身的情况，还应严格审查贷款的用途、抵押标的来源、未成年人状况等相关资料，在综合判断的基础上得出正确的结论。因此，本文针对未成年人房产抵押担保行为，提出如下对策建议：

（一）不接受用未成年人房产为无关第三人债务设定抵押担保。在司法实践中，用未成年人房产为无关第三人债务设定抵押担保，很难认定是为了“维护未成年人利益”。因此，担保公司在受理以未成年房产为第三人债务设定抵押担保时，应该尤其慎重。

（二）出具为维护未成年人利益的承诺函。用未成年人房产设定抵押担保时，应要求父母共同向担保公司出具不可撤销的承诺函。具体内容应体现以下几点1、用未成年人房产设定抵押担保，并不损害未成年人利益，融资所产生的收益归未成年人享有和使用；2、未成年人已知晓，同意抵押；3、因抵押担保所产生的一切不利后果，均由未成年人父母承担。4、要求父母提供为维护未成年人利益的相关证明材料。

（三）尊重未成年人的真实意愿。《民法总则》第三十五条第二款规定，父母在用未成年人房产设定抵押担保时，应充分尊重未成年人的真实意愿。因此，担保公司在签订抵押担保合同时，应结合未成年人年龄、智力、认知水平等因素，要求未成年人及其父母共同在抵押合同上签字确认。一般情况下，如果未成年人为八周岁以上的，应由未成年人及父母共同签字确定抵押行为；如未成年人未满八周岁的，可由父母行使代理权。

（四）应履行审慎的审查义务。融资担保机构在接受未成年人房产提供抵押担保时，应认真审查抵押人提供的资料。主要包括了解抵押标的来源，结合未成年人年龄、智力等状况，了解其抵押担保的真实意愿，对抵押条款及未成年人利益保护尽到提醒注意义务等。融资担保机构应做到客观上有理由相信父母是为了维护未成年人利益而将其房产设定抵押担保。

（五）抵押合同及承诺函应尽量办理公证。公证是国家公证机构依据法定的程序对申请人申请事项进行证明的行为，一切公证行为都产生证据上的效力。抵押合同和承诺函经公证后，担保公司有理由信赖公证的结果和效力。从司法实践来看，经公证后，父母再提出抵押无效的诉求，难以得到法律支持。

（六）未成年人具备完全民事行为能力后，应立即对抵押行为进行确认。关注未成年人的年龄特征，对于其具备完全民事行为能力后，融资担保机构应立即要求其签署认可抵押的书面文件，最大限度地降低法律风险，确保抵押担保的效力。

附表：

（作者：合肥市兴泰融资担保集团风险管理部 周燕）